BGH IX ZR 162/22

Urteil vom 12.10.23
Fassung InsO ab 01.07.14
Eröffnung am 15.12.15

Wer spielt

Insolvenzverwalter verklagt Schuldner, Verwalter gewinnt vorerst, Zurückverweisung. Frankfurt am Main.

Um was es geht

Schwer krank und ohne Chance auf eine Anstellung, aber als Schiedsrichter mit Gewinn tätig: Muss der Schuldner trotzdem nach einem fiktiven Gehalt abführen?

Verlauf

(…) Mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Der seit dem Jahr 2003 an einer fortschreitenden Amyotrophen Lateralsklerose (ALS) leidende Beklagte stellte mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine bisherige Tätigkeit als Rechtsanwalt ein und gab seine Anwaltszulassung zurück. In der Folgezeit war er freiberuflich als Schiedsrichter tätig. Mit Schreiben vom 7. März 2018 gab der Kläger gegenüber dem Beklagten dessen Vermögen aus seiner selbständigen Tätigkeit frei und forderte ihn auf, nach § 295 Abs. 2 InsO Zahlungen an die Insolvenzmasse zu leisten. Trotz mehrfacher Aufforderung durch den Kläger führte der Beklagte keine Beträge ab.

(…) Der Kläger verlangt von dem Beklagten für die Zeit von März 2018 bis November 2019 Zahlung von insgesamt 11.270,14 €. Der selbständig tätige Beklagte habe als angestellter Mediator einen monatlichen Bruttoverdienst von 2.500 € erwirtschaften können. Hieraus ergebe sich ein pfändbarer Betrag von 529,34 € monatlich im Jahr 2018 und von 543,34 € monatlich im Jahr 2019.

(…) Der Beklagte verlangt von dem Kläger widerklagend einen Betrag von 26.180 € als Vergütung von Dienstleistungen, die er bei vier verschiedenen rechtlichen Angelegenheiten sowie der Kommunikation mit dem Kläger im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren erbracht haben will.

(…) Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision beschränkt auf die Klage zugelassen. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine Klageforderung weiter, der Beklagte mit der Anschlussrevision seine Forderung auf Vergütung von Dienstleistungen.

(…) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Abführungsbeträgen. Nach § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2 InsO in der bis zum 30. Dezember 2020 geltenden Fassung obliege es dem Schuldner, dessen freiberufliche Tätigkeit vom Insolvenzverwalter freigegeben worden sei, ein fiktives pfändbares Einkommen, welches er nach seiner beruflichen Qualifikation in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis hätte verdienen können, an den Insolvenzverwalter abzuführen. Nach den Intentionen des Gesetzgebers habe mit dieser Regelung eine Besserstellung des selbständig tätigen Schuldners, dessen Tätigkeit vom Insolvenzverwalter freigegeben worden sei, gegenüber einem abhängig Beschäftigten vermieden werden sollen. Falls der Schuldner aufgrund seines gesundheitlichen Zustands aber tatsächlich nicht in der Lage sei, eine abhängige Beschäftigung einzugehen, folge aus der Freigabe der selbständigen Tätigkeit keine Besserstellung des selbständig tätigen Schuldners gegenüber einem abhängig Beschäftigten, weil ihm die Erzielung eines der Masse zugutekommenden Arbeitseinkommens auf dem regulären Arbeitsmarkt gerade nicht möglich sei. Die Frage, ob eine Abführungspflicht des Schuldners voraussetze, dass er tatsächlich ein Dienstverhältnis hätte eingehen können, sei bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geklärt. Sie sei auch entscheidungserheblich, weil der Kläger mit seiner Berufung die Feststellungen des Landgerichts nicht substantiiert angegriffen habe, wonach der Beklagte aufgrund seiner schweren Nervenerkrankung praktisch nicht die Möglichkeit gehabt habe, eine abhängige Beschäftigung auf dem regulären Arbeitsmarkt zu finden.

Ergebnis

Übt der Schuldner eine vom Insolvenzverwalter freigegebene selbstständige Tätigkeit tatsächlich aus und erzielt er damit Gewinn, muss er an die Masse abführen, als stünde er in einem angemessenen Dienstverhältnis – auch dann, wenn er wegen seines Alters oder seiner Gesundheit auf dem Arbeitsmarkt keine Stelle mehr fände. Weil er dann überobligatorisch arbeitet, ist das bei der Höhe des Abführungsbetrags zu berücksichtigen. Die dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit und das fiktive Nettoeinkommen muss der Verwalter darlegen und beweisen.

(…) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass die vom Schuldner erzielten Einkünfte nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegen, wenn der Insolvenzverwalter – wie hier – die selbständige Tätigkeit des Schuldners aus der Insolvenzmasse freigegeben hat. Der Schuldner ist dann nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO in der gemäß Art. 103m Satz 1 EGInsO anwendbaren, bis zum 30. Dezember 2020 geltenden Fassung (fortan: InsO aF) verpflichtet, Zahlungen an den Insolvenzverwalter zu leisten, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Auf diesem Weg wird dem Befriedigungsinteresse der Gläubiger Rechnung getragen, denen kein wirtschaftlicher Nachteil aus der privatautonomen Gestaltungsfreiheit des Schuldners, auch während des Insolvenzverfahrens eine selbständige Tätigkeit auszuüben, entstehen soll.

(…) Im Zusammenhang mit der Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Verletzung der Obliegenheit nach § 295 Abs. 2 InsO aF geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit angemessen im Sinne des § 295 Abs. 2 InsO aF ist (BGH IX ZB 224/09 (…); BGH IX ZB 270/11 (…); BGH IX ZB 60/16 (…)). Dabei kommt es auf die individuelle Situation des Schuldners an, insbesondere auf seine Ausbildung und seinen beruflichen Werdegang (BGH IX ZB 98/11 (…)), etwaige gesundheitliche oder altersbedingte Einschränkungen (BGH IX ZB 133/07 (…); BGH IX ZB 119/12 (…)) oder sonstige Umstände, aufgrund derer der Schuldner keine abhängige Beschäftigung mehr finden kann (BGH IX ZB 50/05 (…)). Ist es dem Schuldner nicht möglich, durch eine abhängige Beschäftigung ein Einkommen zu erzielen, so verstößt er nicht gegen die Erwerbsobliegenheit und darf ihm deswegen die Restschuldbefreiung nicht versagt werden, wenn er keine Zahlungen leisten kann.

(…) Die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn ein Schuldner, der keine abhängige Beschäftigung auf dem regulären Arbeitsmarkt mehr finden kann, aus einer selbständigen Tätigkeit aber gleichwohl Gewinn erzielt, hat der Senat zuletzt wiederholt offengelassen. Dem Schuldner obliegen aber jedenfalls dann keine Zahlungen nach § 295 Abs. 2 InsO aF, wenn die ausgeübte selbständige Tätigkeit ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt (BGH IX ZB 188/09 (…); BGH IX ZB 38/10 (…)).

(…) Dem Schuldner obliegt es, schon während des Insolvenzverfahrens zur Befriedigung seiner Gläubiger durch seine Einkünfte beizutragen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt oder einer abhängigen Beschäftigung nachgeht. Übt der Schuldner eine abhängige Beschäftigung aus, fällt der pfändbare Teil seines Arbeitseinkommens als Neuerwerb in die Masse; geht er einer selbständigen Tätigkeit nach, werden alle Einkünfte aus dieser Tätigkeit vom Insolvenzbeschlag erfasst (BGH IX ZB 388/02 (…); BGH IX ZB 87/13 (…)). Ist die selbständige Tätigkeit vom Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 InsO aF freigegeben, besteht gegenüber der Masse die Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO aF. Nach der Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO aF sollen den Gläubigern bei einer freigegebenen selbständigen Tätigkeit des Schuldners jedenfalls Mittel zur Befriedigung ihrer Forderungen in dem Umfang zufließen, wie sie ihnen bei einem abhängig beschäftigten Schuldner über § 35 Abs. 1 InsO oder bei Abgabe der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 InsO zufließen würden (…). Die ständige Rechtsprechung des Senats, wonach nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit angemessen im Sinne des § 295 Abs. 2 InsO aF ist, dient damit in erster Linie dazu, die Höhe der gebotenen Zahlung mit Rücksicht auf Art und Umfang der Erwerbstätigkeit näher zu bestimmen.

(…) Für einen Schuldner, der dem regulären Arbeitsmarkt wegen seines Alters, aus gesundheitlichen Gründen oder aufgrund besonderer berücksichtigungsfähiger Umstände nicht zur Verfügung steht oder stehen kann, hat dies zur Folge, dass er nicht gegen die Erwerbsobliegenheit verstößt, wenn er keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und daher auch keine Zahlungen leisten kann. Übt der Schuldner aber gleichwohl eine selbständige Tätigkeit aus, ist er mithin überobligatorisch tätig, entspricht es der Zielrichtung des § 35 InsO, die Gläubiger an diesen Einkünften und Gewinnen teilhaben zu lassen. Ebenso wie beim abhängig beschäftigten Schuldner, dessen Einkünfte nach § 35 Abs. 1 InsO unterschiedslos in die Insolvenzmasse fallen, soweit sie die Pfändungsfreigrenze übersteigen, soll auch ein selbständig tätiger Schuldner nach der Freigabe seiner Tätigkeit nicht bessergestellt werden. Es kommt danach allein darauf an, ob die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird (…).

(…) So hat der Senat bereits entschieden, dass ein Schuldner, der eine vom Insolvenzverwalter freigegebene selbständige Tätigkeit ausübt, zu Zahlungen an die Insolvenzmasse nach Maßgabe eines angemessenen abhängigen Dienstverhältnisses verpflichtet sein kann, auch wenn er bereits das Renteneintrittsalter erreicht hat und wegen seines Alters nicht mehr verpflichtet ist, eine Erwerbstätigkeit auszuüben (…). Bei einem Schuldner, der aufgrund seines Gesundheitszustands keine abhängige Beschäftigung mehr finden kann, gilt nichts anderes als bei einem Schuldner, der aufgrund seines hohen Alters keine abhängige Beschäftigung mehr findet.

(…) Zur klageweisen Geltendmachung seines Anspruchs nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO aF muss der Insolvenzverwalter die für seine Leistungsanträge erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere die dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit und das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen, darlegen und beweisen (BGH IX ZR 43/12 (…)). Maßgeblich ist dabei ein fiktives Einkommen aus einem angemessenen, nicht notwendigerweise der selbständigen Tätigkeit entsprechenden Dienstverhältnis, welches dem Schuldner nach seiner Ausbildung und seinem beruflichen Werdegang möglich gewesen wäre (…).

(…) Bei der Festlegung der Höhe des sich nach dem fiktiven Nettoeinkommen zu bestimmenden Abführungsbetrags wird allerdings dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass der Beklagte überobligatorisch tätig ist, weil von ihm aufgrund seiner Erkrankung eine Erwerbstätigkeit nicht verlangt werden kann. So hat der Senat im Fall eines aufgrund seines Alters überobligatorisch selbständig tätigen Schuldners bei der Festlegung des dem Schuldner nach § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 850i Abs. 1 ZPO zu belassenden pfandfreien Betrags den Rechtsgedanken des § 850a Nr. 1 ZPO herangezogen. Der Schuldner kann auf diesem Weg dazu motiviert werden, eine überobligatorische Tätigkeit weiter auszuüben und zum eigenen und zum Wohl der Gläubiger Einkünfte zu erzielen. Müsste der Schuldner die Vergütung für die Mehrarbeit insgesamt an seine Gläubiger weiterleiten, hätte er keinen Anreiz eine Tätigkeit auszuüben, zu der er aufgrund seines Alters oder seiner Gesundheit nicht mehr verpflichtet wäre (BGH IX ZB 40/16 (…)).

Überraschungen

Naja. Alle haben wir klaglos hingenommen, wie von Zauberhand berührt eine Geldforderung (Verpflichtung zur Zahlung) sich zu einer (faktischen) Arbeitspflicht (Erwerbsobliegenheit) im Restschuldbefreiungsverfahren verwandelt.

Es mag gute Gründe geben, hier soll nur klargestellt sein, welcher Zeitgeist uns umgibt.

In der Sache: Ob es einen Rentner wirklich motiviert, was der BGH schreibt? Und ich meine nicht die Versagung.

Was aber, wenn er nur teilzeitig selbstständig tätig ist, sagen wir, er macht seinen Gewinn in 5 Stunden im Monat. Dann ist sein (doppelt) fiktives Gehalt für einen 5h Monatsjob in Ansatz zu bringen? Doppelt fiktiv, weil schon die Anstellungschance altersbedingt (völlig) fiktiv ist. Wo stehen eigentlich die Vergleichsgehälter für 70- und 80-jährige Angestellte?

Was, wenn der Insolvenzverwalter oder Treuhänder den Antrag gemäß § 850e Nr. 2 ZPO auf Zusammenrechnung des fiktiven Gehalts mit der – wie in der Regel – (kleinen) Rente vergisst oder zu spät stellt? Der Zusammenrechnungsantrag wirkt nicht zurück.

Einerseits müsste – bei einem Altersrentner – der Antrag dann gleich mit der Freigabeerklärung gestellt werden, späterer Mangelfall hin oder her. Da jedenfalls die Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung erst zum 31. Januar des Folgejahrs gemäß § 295a Abs. 1 Satz 2 InsO fällig ist, kennt die Insolvenzverwaltung zu Beginn der Prozedur noch gar nicht die Höhe des fiktiven Gehalts.

Wie die Zusammenrechnung erfolgt, wenn die Höhe unbekannt ist und im Übrigen (doppelt) fiktiv, fragen wir den zuständigen Rechtspfleger. Was er davon hält, fragen wir ihn lieber nicht.

Oder bestreitet der Rentner in gewisser Weise auch nur seine eigene laufende Altersversorgung, so dass fiktive Rente mit tatsächlicher Rente – irgendwie wesensgleich – keines Antrags nach § 850e Nr. 2 ZPO bedürfen und alles § 850i Abs. 1 ZPO regelt – obwohl § 295a InsO die maßgebliche Vorschrift ist (quasi dreifach fiktive Berechnungskunst)?

Muss man noch erwähnen, dass die pfändbaren Einnahmen aus dem doppelt fiktiven Einkommen in der Regel gar nicht den Insolvenzgläubigern zugutekommen, sondern lediglich die Verfahrenskosten (rechnerisch) reduzieren, den tatsächlichen Verfahrensaufwand aber weiter in die Höhe treiben?

Man kann das so machen.

LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 03.09.2021 – 2-05 O 450/19 –
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 03.08.2022 – 4 U 239/21 –

 BGH IX ZR 162/22 - Urteil vom 12.10.2023